L'effettiva portata della legge 54/2006
A distanza di oltre cinque anni dall'entrata in vigore della legge n.54/2006 non poche sono le riflessioni, provenienti dal più ambiti, sull'effettività della sua applicazione., non tanto nel senso di applicazione "formale" della nuova disciplina quanto, piuttosto, di applicazione in senso "sostanziale".
In particolare, l'evidenza per "l'operatore avvocato" è quella di una scarsa comprensione della reale portata di tale provvedimento normativo rispetto al condizionamento - ben difficile da superare - di un retaggio sociale di tutt'altra natura.
Affidamento condivisio e bigenitorialità
In effetti, la portata innovatrice di tale norma, risiede principalmente proprio nell'aver posto in una nuova prospettiva il concetto di affidamento della prole: tuttavia, tale profonda innovazione, si è scontrata con un consolidato "sentire sociale" di tutt'altra impostazione. Prima dell'entrata in vigore della legge n.54, infatti, la "tradizione" vedeva - in sintesi - come aspetto centrale ed ineludibile nei procedimenti di separazione personale (con prole) la compressione della figura genitoriale del coniuge non affidatario (la normalità era costituita dalla modalità di affidamento esclusivo - pressoché sempre alla madre) al quale veniva riservato un diritto/dovere di visita nei confronti della prole, a fianco del quale veniva a collocarsi la nascita di un'obbligazione al mantenimento.
Tuttavia è bene ricordare che, per il contesto italiano, i concetti "separazione dei coniugi","divorzio", "convivenza more uxorio" sono, in effetti, recenti: basti pensare che prima del 1975 (riforma del diritto di famiglia) la convivenza more uxorio (senza la celebrazione di un matrimonio) era addirittura assimilata ad un vero e proprio reato. Il 1975 poi, non è così lontano dall'esistenza di una percezione della famiglia ancora - se vogliamo - arcaica e che già si era scontrata con le spinte evolutive derivanti dalla modernizzazione a tappe forzate del paese (e del tessuto sociale) caratteristica del dopo guerra.
I ruoli genitoriali nel contesto sociale
I figli alle madri - uniche a poterli "accudire" - è anche il frutto di una società in cui il ruolo della donna è ben lungi dall'essere realmente paragonabile a quello dell'uomo (e nonostante gli sforzi tale affermazione vale anche oggi): dietro l'angolo ci sono gli spaccati di vita narrati da Pasolini (Una vita violenta, 1959) o è ancora possibile trasportare nel quotidiano frasi come quelle di Khaled Hosseini: "..una volta Nana le aveva detto che ogni fiocco di neve era il sospiro di una donna infelice da qualche parte nel mondo. Che tutti i sospiri che si elevavano al cielo, si raccoglievano a formare le nubi e po si spezzavano in minuti frantumi, cadendo silenziosamente sulla gente" (Mille splendidi soli - 2007). In "armonia" la disciplina dell'interruzione volontaria di gravidanza, ma anche altri casi, a rappresentare costantemente lo sforzo del legislatore nel bilanciare modelli culturali antichi e radicati con l'evoluzione (necessaria) del gruppo sociale.
Affidamento della prole e conflitto nella separazione
L'affidamento esclusivo è dunque per lunghi anni lo standard conseguente alla cessazione della relazione coniugale: senza particolari problemi l'equazione donna=madre sembra bilanciare (sembra) la posizione di disfavore che si crea nei confronti del coniuge non affidatario: l'ex marito (ma anche, di fatto, ex padre) vede compressa la sua figura nei termini (anche qui un pesante condizionamento "storico") di esercente la patria potestà.
Dietro questi pochi e, se vogliamo semplici, concetti si cela una delle chiavi di lettura della genesi del conflitto di coppia nella separazione che la legge 54 avrebbe dovuto superare (ritengo, in effetti, l'obiettivo raggiunto solo in parte) riguardante ed originato dal tema della genitorialità.
In effetti il conflitto nella separazione trae spesso origine da situazioni che nulla hanno a che vedere con l'affidamento in quanto tale (semplificando: dove e con chi il figlio vive) ma piuttosto con le conseguenze di ordine patrimoniale che la separazione comporta in capo agli ex coniugi (a ben riflettere sarebbe il caso di dire la "contrapposizione" di ordine patrimoniale che la separazione comporta): l'obbligazione pecuniaria relativa al mantenimento, posta a carico del genitore non affidatario veniva, viene, percepita come ingiustificata (ingiustificata in senso assoluto) e sempre eccessiva tanto da diventare (in un modo o nell'altro) il motore del conflitto (e di un numero spropositato di separazioni giudiziali).
Gli ex coniugi confondono inevitabilmente il "benessere" che individualmente sono in grado di fornire ai figli con le condizioni, specie economiche, della separazione: la prole - attraverso varie modalità di vero e proprio ricatto - diventa strumento della disputa di ordine patrimoniale. La donna, in effetti ancora non in grado di godere di una piena parità di opportunità rispetto all'uomo, si trova a gestire (con la formalizzazione della separazione) "ufficialmente" da sola un nucleo familiare in cui viene meno un supporto quantomeno organizzativo e, anche se alle volte scarso, un apporto patrimoniale. L'uomo, dal canto suo, percepisce la "responsabilizzazione" economica correlata all'obbligazione del mantenimento, come un peso ingiusto ed una limitazione alle sue possibilità di vita "normale". L'ammontare dell'importo per il mantenimento (più alto o più basso, dovuto o meno) e l'esercizio del diritto di visita (vedo o non vedo i figli, ti faccio vedere o meno i figli) diventano il mix dal quale nascono conflitti inesauribili.
Le considerazioni nei lavori preliminari
Parte di queste brevi considerazioni è stata oggetto di discussione durante i lavori preparatori alla stesura definitiva del testo della legge 54: "A ciò si aggiunge l'elevata conflittualità tra gli ex-coniugi, per i quali frequentemente ai motivi personali di rancore si sommano le tensioni per un rapporto con i figli mal risolto per entrambi. In sostanza, quindi, l'affidamento a un solo genitore, ben lungi dal privilegiare gli interessi del minore, come pure si propone in teoria la legge vigente (che riforma le norme del codice civile in materia di diritto di famiglia, legge 19 maggio 1975, n. 151), si dimostra funzionale e perfettamente, solo agli interessi di padri poco consapevoli e responsabili, che chiudendo i rapporti con l'ex-coniuge pensano di non avere più altro dovere verso i figli che la corresponsione di un assegno, e di madri frustrate o morbosamente possessive che intendono servirsi dei figli per consumare vendette nei confronti dell'ex-marito."
In questo senso, la scelta operata dal legislatore è stata quella di creare una condizione nella quale l'affidamento potesse essere finalmente sottratto dal novero degli strumenti utilizzabili dagli ex coniugi in vista della soddisfazione delle loro rivendicazioni personali: "Centrale nella proposta di legge è infatti l'idea espressa in modo specifico all'articolo 155 novellato del codice civile, che la bigenitorialità non è solo una legittima rivendicazione del genitore escluso dall'affidamento e relegato alla mera funzione sostentatrice, ma un "diritto soggettivo del minore", da collocare nell'ambito dei diritti della personalità. Di modo che per ciascuno dei genitori la presenza nella vita dei figli non è più una facoltà che si può non esercitare o di cui si può privare l'altro, ma un diritto-dovere, per il quale è prevista una tutela, se minacciato, e al quale non ci si può sottrarre, ove faccia comodo, come del resto e sancito dall'articolo 30, primo comma, della Costituzione. Si è quindi elaborata una normativa che garantisca l'effettività di questa fondamentale affermazione in una dimensione non meramente programmatica, bensì immediatamente precettiva".
Dunque l'idea era (è) quella di scindere la figura di coniuge da quella di genitore: si può cessare il rapporto coniugale (per motivi che attengono la relazione tra i partner) ma non può cessare (o modificarsi) il ruolo genitoriale. Si potrà non essere più marito e moglie ma si continuerà ad essere papà e mamma con pari diritti e doveri in vista della tutela di interessi che non attengono il singolo (potenziale contendente) "ex" ma sono riferiti esclusivamente ai figli.
L'esperienza nei Tribunali
Tuttavia l'evidenza del "quotidiano in aula" lascia perplessi: leggendo molti ricorsi (per separazione consensuale o giudiziale) è possibile notare come l'ombra dei regolamenti derivanti dalla sopravvivenza della cultura dell'affidamento esclusivo sia ancora presente.
L'indicazione, ad esempio, di calendari per le visite (riproducenti in toto il modello del week end alternato e del giorno infrasettimanale) seppur "spacciati" quali contenuto minimo del diritto di visita, l'indicazione della stabile collocazione come luogo dal quale il minore potrà difficilmente allontanarsi per condividere esperienze - anche relative alla quotidianità - se non durante i prefissati periodi di vacanza, la generica tipizzazione dell'obbligazione pecuniaria posta a carico "dell'altro genitore" che si presenta spesso identica all'obbligo di corresponsione del mantenimento secondo la "vecchia disciplina" senza che il concetto di contribuzione a titolo perequativo possa apparire lasciano, a mio avviso, seri dubbi sull'effettiva efficacia sostanziale del provvedimento.
E' poi, sempre ad avviso dello scrivente, quantomeno curiosa la "convivenza" (nella relazione) di affermazioni quali "è opportuno, infine, mettere in evidenza, in una fase di evoluzione della società in cui le preoccupazioni per le sorti della famiglia diventano sempre più pressanti, che l'affidamento condiviso (all'opposto di quello esclusivo) mantenendo gli ex-coniugi in contatto per il fine educativo dei figli, senza vincitori né vinti e quindi senza spirito di rivincita, crea le condizioni ideali perché ogni minimo spiraglio per una riconciliazione possa essere convenientemente sfruttato" in contrasto con il sostanziale intento del mediatore familiare la cui attività non è certo destinata alla "riconciliazione" ma alla costituzione di accordi in cui la capacità di reinvestimento dei coniugi (ancorché essere valutata in senso positivo) possa trovare giusta esplicazione. Insomma, anche qui un "peso storico" non indifferente.
Conclusioni
Dunque, in conclusione, la ratio della norma appare senz'altro condivisibile tuttavia è richiesto - al fine di una reale (sostanziale) applicazione della stessa - un notevole sforzo (anche di tutti gli operatori coinvolti) al fine di superare modelli culturali che impediscono una piena ed oggettiva realizzazione della funzione genitoriale.
