L'affidamento e l'esperienza dei Tribunali nella determinazione dei diritti del bambino.


Breve riflessione sulla ratio e sui presupposti culturali e sociali della legge 54 2006 in materia di affidamento condiviso a cinque anni dalla sua entrata in vigore. La legge 54/2006 è il primo tentativo organico di innovare alcuni aspetti del diritto della famiglia: il regime di affidamento dei figli in caso di separazione è uno dei punti principali. L'introduzione del regime di affidamento condiviso è stato considerato come un radicale cambio di prospettiva rispetto alla norma precedente (affidamento esclusivo ad uno dei coniugi.. la madre) e, nello stesso tempo, introduttivo del concetto di bi-genitorialità: tutto in funzione della tutela del preminente interesse del bambino, in primo luogo ad una famiglia, e nel caso della separazione, almeno, a due genitori in grado di poterlo essere a 360 gradi.





In questo senso, la scelta operata dal legislatore è stata quella di creare una condizione nella quale l'affidamento potesse essere finalmente sottratto dal novero degli strumenti utilizzabili dagli ex coniugi in vista della soddisfazione delle loro rivendicazioni personali: "Centrale nella proposta di legge è infatti l'idea espressa in modo specifico all'articolo 155 novellato del codice civile, che la bigenitorialità non è solo una legittima rivendicazione del genitore escluso dall'affidamento e relegato alla mera funzione sostentatrice, ma un "diritto soggettivo del minore", da collocare nell'ambito dei diritti della personalità. Di modo che per ciascuno dei genitori la presenza nella vita dei figli non è più una facoltà che si può non esercitare o di cui si può privare l'altro, ma un diritto-dovere, per il quale è prevista una tutela, se minacciato, e al quale non ci si può sottrarre, ove faccia comodo, come del resto e sancito dall'articolo 30, primo comma, della Costituzione. Si è quindi elaborata una normativa che garantisca l'effettività di questa fondamentale affermazione in una dimensione non meramente programmatica, bensì immediatamente precettiva".

Dunque l'idea era (è) quella di scindere la figura di coniuge da quella di genitore: si può cessare il rapporto coniugale (per motivi che attengono la relazione tra i partner) ma non può cessare (o modificarsi) il ruolo genitoriale. Si potrà non essere più marito e moglie ma si continuerà ad essere papà e mamma con pari diritti e doveri in vista della tutela di interessi che non attengono il singolo (potenziale contendente) "ex" ma sono riferiti esclusivamente ai figli.

L'esperienza nei Tribunali

Tuttavia l'evidenza del "quotidiano in aula" lascia perplessi: leggendo molti ricorsi (per separazione consensuale o giudiziale) è possibile notare come l'ombra dei regolamenti derivanti dalla sopravvivenza della cultura dell'affidamento esclusivo sia ancora presente.

L'indicazione, ad esempio, di calendari per le visite (riproducenti in toto il modello del week end alternato e del giorno infrasettimanale) seppur "spacciati" quali contenuto minimo del diritto di visita, l'indicazione della stabile collocazione come luogo dal quale il minore potrà difficilmente allontanarsi per condividere esperienze - anche relative alla quotidianità - se non durante i prefissati periodi di vacanza, la generica tipizzazione dell'obbligazione pecuniaria posta a carico "dell'altro genitore" che si presenta spesso identica all'obbligo di corresponsione del mantenimento secondo la "vecchia disciplina" senza che il concetto di contribuzione a titolo perequativo possa apparire lasciano, a mio avviso, seri dubbi sull'effettiva efficacia sostanziale del provvedimento.

E' poi, sempre ad avviso dello scrivente, quantomeno curiosa la "convivenza" (nella relazione) di affermazioni quali "è opportuno, infine, mettere in evidenza, in una fase di evoluzione della società in cui le preoccupazioni per le sorti della famiglia diventano sempre più pressanti, che l'affidamento condiviso (all'opposto di quello esclusivo) mantenendo gli ex-coniugi in contatto per il fine educativo dei figli, senza vincitori né vinti e quindi senza spirito di rivincita, crea le condizioni ideali perché ogni minimo spiraglio per una riconciliazione possa essere convenientemente sfruttato" in contrasto con il sostanziale intento del mediatore familiare la cui attività non è certo destinata alla "riconciliazione" ma alla costituzione di accordi in cui la capacità di reinvestimento dei coniugi (ancorché essere valutata in senso positivo) possa trovare giusta esplicazione. Insomma, anche qui un "peso storico" non indifferente.

Conclusioni

Dunque, in conclusione, la ratio della norma appare senz'altro condivisibile tuttavia è richiesto - al fine di una reale (sostanziale) applicazione della stessa - un notevole sforzo (anche di tutti gli operatori coinvolti) al fine di superare modelli culturali che impediscono una piena ed oggettiva realizzazione della funzione genitoriale.

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