La crisi della coppia
La crisi della coppia in vista della separazione è certamente un momento molto delicato, i partner sono in una condizione psicologica paragonabile agli istanti prima dello svenimento: la visione della realtà è ridotta come se si guardasse attraverso un cannocchiale... pochi gradi di orizzonte condizionano pensieri e scelte conseguenti. Alle volte l'impulso di sottrarsi al disagio patito quotidianamente all'interno delle mura domestiche prevale su ogni ragione e su ogni possibilità di razionalizzazione.
Le ipotesi di rilevanza penale
Ecco che il tema dell'allontanamento dalla casa familiare prima che sia intervenuto un provvedimento autorizzatorio da parte del giudice può assumere enorme rilievo anche in ragione del fatto che la condotta potrebbe assumere anche rilevanza penale qualora venagno ad essere coinvolti figli minori.
Quindi, la condotta del coniuge che si allontana dalla casa familiare in assenza di un provvedimento autorizzatorio del giudice, nell'imminenza di una separazione personale, costituisce illecito penale o no? Ovvero, l'allontanamento del coniuge può configurare l'ipotesi prevista e punita dall'articolo 574 c.p. (sottrazione di persona incapace) o, in concorrenza, quella prevista e punita dall'articolo 605 c.p. (sequestro di persona).
La sottrazione di minore
Sotto il profilo oggettivo la sussistenza della seconda ipotesi deve essere valutata in ragione della tenerà età della prole (e della conseguente limitata capacità di discernimento) che non esclude la possibilità della percezione della limitazione della libertà personale elemento caratteristico della fattispecie prevista dalla norma incriminatrice: qualora infatti la capacità di discernimento del minore (ancorché infraquattordicenne) sia sufficientemente sviluppata l'ipotesi di cui all'art.605 potrebbe essere ritenuta sussistente e concorrente (così Cassazione Penale Sezione V, 20/02/2008, n. 21954).
Quanto, invece, all'ipotesi prevista dall'articolo 574 c.p., ancora avuto riguardo al profilo oggettivo, questa deve ritenersi sussistente ogni qualvolta la condotta dell'agente (il coniuge che si allontana con la prole) porti ad una globale sottrazione del minore alla vigilanza dell'altro così da impedirgli la funzione educativa ed i poteri inerenti all'affidamento, rendendogli impossibile l'ufficio che gli è stato conferito dall'ordinamento nell'interesse del minore stesso (così Tribunale di Lodi 12 marzo 2009).
Profili soggettivi
Riguardo ai profili soggettivi (necessari al perfezionamento della fattispecie prevista dalla norma incriminatrice) non possono certo ritenersi sussistenti qualora l'allontanamento dalla casa familiare sia dettato non tanto dalla precisa volontà di impedire l'esercizio delle funzioni genitoriali o di limitare l'esplicazione di quanto connesso alla sfera dell'affettività quanto, piuttosto, dall'intenzione di sottrarre il minore ad uno stato di grave disagio o, addirittura, di vero e proprio rischio o pericolo per l'incolumità psicofisica del minore stesso.
La rilevanza della separazione
É infatti la rilevanza della crisi coniugale talmente grave da far supporre l'imminenza di una separazione a far supporre che le condizioni emotive di entrambi i partner siano tali da configurare l'ipotesi di insussistenza dell'elemento soggettivo in entrambe le fattispecie. Considerato però che tale accertamento è rimesso al giudice solo in una fase successiva, lo stesso stato emotivo prima descritto, potrebbe spingere uno dei partner ad agire nei confronti dell'altro se non altro strumentalmente.
In tal senso, sull'osservazione dell'eventuale insussistenza rispetto all'impedimento assoluto dell'esercizio delle funzioni genitoriali in particolar modo quelle che vengono ad estrinsecarsi nel diritto di visita, sono state operate alcune distinzioni in tema di sottrazione internazionale di minore (che ben potrebbe realizzarsi anche in presenza di provvedimenti già emanati) infatti si rileva come la convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 sulla sottrazione internazionale dei minori ha distinto il diritto di affidamento dal diritto di visita, consentendo le statuizioni relative all'immediato rientro del minore nello Stato di residenza abituale solo in caso di violazione del primo (Cassazione Penale Sezione VI, 06 giugno 2008, n. 31717 e anche Cassazione Civile Sezione I 2 luglio 2007 n.14960). Anche il tema della residenza abituale è stato oggetto di valutazione rispetto alla concreta individuazione che deve avvenire con riferimento al luogo in cui il minore, in virtù di una durevole e stabile permanenza, anche di fatto, ha il centro dei propri legami affettivi, non solo parentali, derivanti dallo svolgersi in detta località della sua quotidiana vita di relazione, il cui accertamento è riservato all'apprezzamento del giudice del merito, incensurabile in sede di legittimità, se congruamente e logicamente motivato (Cassazione Civile Sezione I 15 febbraio 2008 n.3798)
Le determinazioni dei futuri ex coniugi
E bene quindi, qualora nell'immediatezza la convivenza sia oggettivamente impossibile, che il coniuge che desidera allontanarsi comunichi formalmente (ad esempio con un telegramma) tale intenzione all'altro specificando espressamente i motivi dell'allontanamento. Nel caso specifico, in presenza di prole minore, è altresì necessario che venga indicata la località dove i minori verranno temporaneamente collocati, che specificato che l'allontanamento non deve essere considerato preclusivo o limitativo dell'esercizio delle funzioni genitoriali e che non vi è alcun impedimento alla frequentazione ed alle comunicazioni. Tali circostanze devono essere oggettivamente sussistenti e riscontrabili.
Ancora, anche stante la possibilità di addivenire ad una separazione consensuale e che la procedura potrebbe (in ragione del Tribunale territorialmente competente) essere esperita dai coniugi senza il ministero di un avvocato, è bene che venga nominato quanto prima un difensore dalla parte.
Questi potrà formalmente comunicare la volontà di separarsi all'altro coniuge invitandolo (libero di nominare a sua volta un procuratore) ad una serie di incontri utili a definire un possibile accordo di separazione da sottoporre successivamente a giudizio di omologazione.
É bene notare che già in fase di predisposizione dell'accordo ed in attesa della c.d. udienza presidenziale successivamente alla quale (nel caso di separazione consensuale) seguirà l'omologazione dell'accordo, i coniugi possono già regolamentare efficacemente aspetti quali l'allontanamento dalla casa coniugale, le modalità di esercizio della potestà genitoriale e via dicendo. Al contrario, qualora venga intrapresa la via della separazione giudiziale (che può rendersi necessaria anche qualora uno dei coniugi non voglia prestare il proprio consenso alla separazione) sarà necessario attendere la pronuncia dei provvedimenti temporanei ed urgenti in sede di udienza di prima comparizione delle parti. Solo in tale sede, infatti, i coniugi verranno autorizzati alla cessazione della convivenza con i conseguenti provvedimenti in ordine all'affidamento della prole ed alla sua stabile collocazione.
Dunque è bene che, difronte a possibili soluzioni alternative in vista - almeno - dell'emanazione di un provvedimento autorizzatorio che definisca modalità di affidamento e di frequentazione, vi sia l'intervento di un legale che possa indicare il giusto percorso di sottrazione al disagio in un momento così delicato del menage familiare.
