Fecondazione assistita: alcune riflessioni sulla legislazione in materia di fecondazione medicalmente assistita, sulla procedura di fecondazione omologa e sullo stato delle condotte elusive prodotte dall'attuale impianto normativo.


La fecondazione medicalmente assistita nella legge italiana: una breve disamina della procedura e degli attuali divieti e dei comportamenti eleusivi per la realizzazione all'estero delle procedure di fecondazione e impianto dell'embrione.





L'assistenza psicologica alla coppia

Rispetto alla possibilità di veder soddisfatta l'esigenza di realizzare l'aspettativa di maternità o paternità, ed il riferimento è al divieto di fecondazione eterologa, le linee guida prevedono che, durante il percorso di preparazione ed assistenza psicologica, la coppia sia informata sulle possibilità offerte dall'istituto dell'adozione: certamente una buona alternativa ma che comunque residua la possibilità di ricorrere alla fecondazione eterologa in un paese diverso.

Elusione dei divieti

La possibilità di elusione del divieto di fecondazione eterologa (il già citato turismo riproduttivo) apre non poche questioni sia nei confronti della reale tutela giuridica nei confronti del nascituro, sia nei confronti della donna che viene a sottoporsi alla procedura di fecondazione rispetto alle necessarie garanzie per la propria salute ed incolumità fisica. Certo non è possibile ipotizzabile ottenere il rispetto del divieto di fecondazione eterologa pensando al rimpatrio della donna gravida come sanzionabile in ragione dell'importazione clandestina di un embrione umano!

La tutela del nascituro

Quanto al nascituro la questione si pone rispetto alla paternità (o alla maternità) sia sotto il profilo della validità del consenso rispetto all'esecuzione della procedura di fecondazione, sia sotto il profilo del possibile disconoscimento di paternità (o del mancato riconoscimento) a seguito della nascita.

In effetti, prima dell'entrata in vigore della legge n.40/2007, questioni relative al consenso prestato ed alla sua efficacia erano sorte e poste all'attenzione dei giudici, così (ad esempio) il tema della revocabilità del consenso era stato affrontato dai giudici del Tribunale del Bologna i quali avevano affermato la paritaria revocabilità sino all'inizio della gravidanza nel caso di fecondazione omologa (Tribunale di Bologna 26 giugno 2000) come anche l'impossibilità di giungere ad un impianto dell'embrione (sempre ottenuto mediante fecondazione omologa) qualora a seguito dell'intervenuta separazione personale dei coniugi fosse venuto meno il consenso del marito (Tribunale di Bologna 9 maggio 2000).

Il disconoscimento di paternità

Sul tema del possibile disconoscimento di paternità si era già espresso il Tribunale di Napoli (24 giugno 1999) negando tale azione al marito che avesse prestato un valido consenso alla fecondazione eterologa (conforme alla sentenza n. 2315 del 16 marzo 1999 Corte di Cassazione Sezione I che aveva indicato come elemento preclusivo all'azione di disconoscimento di paternità il preventivo consenso "validamente concordato o comunque prestato"): restano aperte le questioni relative alla previsione di cui all'articolo 9 comma 1 della legge 40 rispetto all'interpretazione, nel caso concreto, degli atti concludenti dai quali sarebbe ricavabile (infelice termine) il consenso del coniuge o del convivente e dal quale discenderebbe l'automatica preclusione dell'azione di disconoscimento di paternità o di diniego alla nomina per la madre.

Sulla fecondazione eterologa

Ancora, la possibilità di elusione del divieto di fecondazione eterologa mediante l'impiego di gameti provenienti da donatore anonimo, pone la questione della possibilità che si verifichi un concreto rischio di involontari incesti (così come rilevato nella proposta di modifica della legge n.40 nel d.d.l. 14 marzo 2007 presentato dai senatori Del Pennino, Biondi, Paravia, Iannuzzi, Saro e Stracquadanio) anche in ragione del fatto che, sostanzialmente, la norma prevede l'ipotesi di nascita a seguito di violazione del divieto di fecondazione eterologa quando all'articolo 9 comma 3 definisce lo status del donatore estraneo alla coppia . La stessa proposta di modifica prevede anche una diversa impostazione riguardo alla revocabilità del consenso ed un ulteriore rafforzamento delle misure di tutele dell'embrione rispetto alla sperimentazione a alla realizzazione di finalità lucrative (comunque escluse dalla norma già in vigore)

Tuttavia, anche in considerazione delle proposte di modifica della legge 40 / 2004 (anche con la possibile estensione alle coppie perfettamente fertili ma portatrici di anomalie genetiche potenzialmente trasmissibili al feto), nulla cambierebbe rispetto alla necessità di partner comunque viventi o comunque rispetto al requisito della diversità sessuale (diversità necessariamente genetica e non solo anagrafica).

Turismo riproduttivo

La prima ipotesi (che ricade, come tutte le altre, nelle pratiche del turismo riproduttivo destinate a realizzarne l'elusione) è in coordinamento con altre disposizioni proprie dell'ordinamento (ad esempio riguardo alla capacità di succedere così come prevista dall'articolo 462 codice civile) e meriterebbe una attenta revisione se non altro nella possibilità di prevedere un regime autorizzatorio improntato alla singolarità ed alla eccezionalità.

Coppie omossessuali e maternità surrogata

Ferme le questioni etiche relative alla tutela dell'embrione e del nascituro, appare necessaria anche una diversa previsione rispetto al divieto di fecondazione medicalmente assistita per la coppia omosessuale che verrebbe a trovarsi nella condizione di rischio generalmente espressa riguardo alla fecondazione eterologa qualora sia il partner di sesso femminile a decidere per una maternità con tali presupposti o, ipotesi ben più complessa, si ricorra alla così detta "maternità surrogata" dove (avendo, ad esempio, a riferimento la pronuncia del Tribunale di Roma 17 febbraio 2000 che ritiene ammissibile la pratica del così detto utero in affitto purchè l'atto - la surrogazione della madre - sia frutto di un libero consenso e non avvenga per un compenso economico ma piuttosto sia espressione di un atto d'amore - fermi altri divieti o preclusioni di diverso ordine) il rischio di mercificazione o commercializzazione della paternità o maternità appare davvero elevato.

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