Fecondazione assistita: alcune riflessioni sulla legislazione in materia di fecondazione medicalmente assistita, sulla procedura di fecondazione omologa e sullo stato delle condotte elusive prodotte dall'attuale impianto normativo.


La fecondazione medicalmente assistita nella legge italiana, questioni derivanti dall'attuale impianto normativo relative al consenso la surrogazione di maternità, la tutela del nascituro, la fecondazione eterologa, il turismo riproduttivo e la protezione della donna.

La legge 19 febbraio 2004 n.40

Nell'ordinamento italiano le procedure di fecondazione medicalmente assistita sono, ad oggi, regolamentate dalla legge 19 febbraio 2004 n.40 e dal più recente decreto ministeriale 11 aprile 2008 (in fase di ulteriore rielaborazione) che ha aggiornato le linee guida in materia così come previste dalla citata normativa.

Il divieto di fecondazione eterloga

Rispetto ad altri ordinamenti la legge italiana consente solo la fecondazione medicalmente assistita di tipo omologo: impedisce cioè che la procedura di fecondazione dell'ovocita ed il successivo impianto dell'embrione ottenuto possano avvenire partendo dal seme di un donatore ignoto (anonimo). Tale limitazione è stata oggetto di referendum ma senza che fosse raggiunto il quorum necessario a permettere la modifica della norma in questione. Non ci sono invece questioni sulla configurazione giuridica della coppia, in questo senso la legge del 2004 prevede che possano accedere alla procedura anche i conviventi more uxorio ma esclude tassativamente che la coppia presenti identità sessuale (sulla questione in generale: "I principi di uguaglianza, libertà e dignità: coppie di fatto e convivenza rispetto al matrimonio").

Il consenso informato

In ogni caso la coppia deve esprimere il proprio consenso informato rispetto alle finalità ed alle modalità della procedura, nonché rispetto agli effetti giuridici nei confronti del nascituro (una volta effettuata la fecondazione) indicati all'articolo 8 della legge n.40.

Il mancato raggiungimento del quorum referendario

Le questioni sorte in seguito alla promulgazione della norma sono state molteplici ed hanno visto il coinvolgimento sia della Corte Costituzionale che il tentativo di giungere ad una modifica piuttosto estesa attraverso lo strumento del referendum che, seppur regolarmente indetto, non raggiunse il quorum necessario a spiegare i sui effetti. Dunque, salvo piccole modifiche, la norma in esame è rimasta sostanzialmente la stessa e gli eventuali "problemi" sono direttamente connessi alla struttura ed alle prescrizioni contenute nella norma stessa le quali prestano il fianco a comportamenti elusivi destinati a costituire potenziali occasioni di conflitto.

L'intervento delle Corte Costituzionale

L'intervento della Corte Costituzionale (sentenza n.151 dell'8 maggio 2009) ha, infatti, dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'articolo 14 secondo comma della legge 40 dichiarando il contrasto con le disposizioni dell'articolo 3 della Costituzione nella parte in cui la limitazione ad un numero di tre embrioni per ogni ciclo di tentativi di fecondazione medicalmente assistita, in assenza di ogni considerazione rispetto alle condizioni soggettive della donna, verrebbe a costituire un ingiustificato aumento dei rischi per la salute della donna (e del feto) in ragione della necessità di ripetizione (ad esempio) di cicli di stimolazione ovarica. Sotto il profilo delle limitazioni poste all'esecuzione della procedura i punti da esaminare sono diversi: i più rilevanti per la coppia sono sicuramente il divieto di fecondazione eterologa e la limitazione derivante dall'esclusione dell'identità sessuale dei partner. Questa impostazione apre la questione del così detto "turismo riproduttivo" ovvero della realizzazione della procedura di fecondazione assistita all'estero da parte di quelle coppie escluse dalla legge italiana.

Le limitazioni alla procedura in dettaglio

In questo senso occorre considerare che le esclusioni derivanti dal testo normativo vigente, in realtà, hanno una vasta portata in quanto la tecnica è preclusa:

  • alle coppie eterosessuali nelle quali almeno uno dei partner sia totalmente sterile (non via sia in alcun modo la possibilità di estrazione con le tecniche previste, di gameti maschili o di ovociti femminili secondo le indicazioni fornite con le linee guida del decreto ministeriale dell'11 aprile 2008);
  • alle donne "single" non solo per scelta ma anche quello che, ad esempio, lo sono diventate per la perdita del proprio compagno: la legge prevede espressamente che i partner debbano essere entrambi viventi precludendo così la possibilità di un concepimento successivo alla morte del partner (ad esempio) di sesso maschile che abbia precedentemente effettuato la crioconservazione dei proprio gameti nell'ipotesi, una per tutte, di affrontare cure con effetti teratogeni o che determino sterilità;
  • gli uomini "single" in quanto la legge non prevede la possibilità di impianto dell'embrione nell'utero di una donna che non sia essa stessa protagonista" della procedura di fecondazione;
  • alle coppie omosessuali stante il presupposto della diversità di sesso previsto quale requisito per l'accesso alla procedura.

Il divieto d'importazione (esportazione) di embrioni

Fermi i divieti già posti con precedenti provvedimenti (ad esempio il divieto di importazione o di esportazione di embrioni e gameti di cui all'ordinanza ministeriale 5 marzo 1997 con la quale, in considerazione del diffondersi di comportamenti anomali e di messaggi pubblicitari non corretti, in mancanza di una specifica disciplina in materia di procreazione medicalmente assistita, venne disposto il temporaneo divieto di ogni forma di remunerazione diretta o indiretta, immediata o differita, in denaro od in qualsiasi altra forma, per la cessione di gameti, embrioni o, comunque, di materiale genetico, nonché di ogni forma di intermediazione commerciale finalizzata a tale cessione e di ogni altra forma di incitamento all'offerta del predetto materiale e di diffusione di messaggi recanti tale offerta, ordinanza poi prorogata di volta in volta sino al 30 giugno 2004 ed ora assorbita dal disposto della legge 40/2004) e quelli ulteriormente espressi all'articolo 12 della legge 40/2004 resta da chiedersi quale sia la reale efficacia della regolamentazione e quali siano le effettive lacune ed i conseguenti problemi che, anche in ragione del mancato raggiungimento del quorum referendario, possano creare condizioni di discriminazione o di scarsa tutela anche nei confronti del nascituro.

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