La questione del matrimonio tra persone dello stesso sesso alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n.183/2010: alcune riflessioni provocatorie.

Il diniego alle pubblicazioni civili per la coppia omosessuale

Il tema portato nuovamente alla ribalta dalla pronuncia della Corte Costituzionale è quello dell'equiparazione delle unioni omosessuali rispetto alla famiglia legittima così come tipizzata all'interno del nostro ordinamento. In buona sostanza la Corte ha respinto le articolate motivazioni proposte dai ricorrenti attraverso le q.l.c. sollevate dai Tribunali innanzi ai quali era stata posta la questione sulla legittimità del diniego delle pubblicazioni civili nel caso i richiedenti fossero, appunto, coppie omosessuali.

La questione, sotto il profilo della motivazione dei ricorrenti, può sintetizzarsi nella mancata applicazione, in primo luogo, di due principi costituzionali: quello di uguaglianza enunciato all'articolo 3 e rispetto al contenuto dell'art.29 osservata la mancanza di un espresso divieto (o meglio di una esplicita previsione negativa) riguardo alla celebrazione del matrimonio civile tra persone dello stesso sesso (omosessuali).

In pratica, stante l'assenza di un espresso divieto, qualunque atto che impedisce la celebrazione di un matrimonio secondo il rito civile si tradurrebbe automaticamente in una condotta discriminatoria.

Tale tesi è rafforzata dal rilievo che, a livello sovranazionale seppur a macchia di leopardo, altri ordinamenti hanno previsto (espressamente) la possibilità di celebrazione di matrimoni tra persone dello stesso sesso ovvero, la possibilità di dar vita a patti paramatrimoniali (o accordi di convivenza): tale evidenza porrebbe in ulteriore posizione di difetto il legislatore italiano. Ancora, il remittente osserva (in merito all'articolo 3 Cost.) come, ad oggi, sia possibile il matrimonio tra persone dello stesso sesso biologico (genetico) ancorché uno dei due partner abbia affrontato un intervento chirurgico per il cambiamento di sesso ed abbia provveduto al cambiamento nei registri anagrafici.

Tolte tutte le argomentazioni, in buona sostanza ci si chiede: perché se all'atto pratico due persone che presentano identità sessuale genetica (identità sessuale sostanziale) ma differente identità sessuale per quanto riguarda solo l'espressione morfologica dei caratteri sessuali (differenza sessuale formale) ottenuta attraverso l'intervento dell'uomo, due soggetti che presentano una perfetta coincidenza tra le due identità sessuali non possono contrarre matrimonio atteso che in tal senso, all'apparenza, non esiste alcun divieto espresso? Perché se non è vietato non si può fare? Il diniego alla celebrazione del matrimonio tra persone dello stesso sesso (coppia omosessuale) non costituisce, oltre ad una discriminazione, un impedimento alla piena realizzazione della personalità, aspettativa invece tutelata e promossa dalla norma costituzionale?

La decisione, in estrema sintesi, è molto semplice: dato atto di quanto esposto, spetta al legislatore indicare quale sia eventualmente la forma attraverso la quale giungere ad una regolamentazione delle unioni omosessuali considerato che - effettivamente - il fenomeno sussiste e non è regolamentato, ma è inutile insistere sull'equiparazione della coppia omosessuale rispetto a quella eterosessuale perché il matrimonio ha come presupposto ineludibile la diversità dei sessi!

L'approccio alla questione del matrimonio tra omosessuali

Cosa non funziona? L'approccio al problema... si ma quale? La corretta interpretazione dell'istituto del matrimonio all'interno del codice civile, corretta in una prospettiva realisticamente provocatoria! Quindi una domanda: il matrimonio nel codice civile a che cosa serve, che cosa regolamenta? Un rapporto affettivo o un rapporto patrimoniale? Senza dubbio un rapporto patrimoniale complesso in cui gli aspetti personali finiscono per tradursi anch'essi in dato patrimoniale (perché alla fin fine l'eventuale violazione di tali posizioni giuridiche si traduce in quid suscettibile di valutazione economica, l'analisi delle separazioni giudiziali, nella stragrande maggioranza, dei casi parla chiaro) che, veramente da millenni, accompagna inevitabilmente la dichiarazione di amore eterno che un uomo ed una donna decidono di farsi reciprocamente assumendo, in quel momento, che questo duri per tutta la vita. Con la celebrazione del matrimonio civile si concretizza un regolamento patrimoniale che assume immediatamente rilevanza sia per i coniugi che per i terzi: l'assunzione dello status di coniuge determina la costituzione immediata di posizioni di legittimazione attiva e passiva sia nei confronti dell'altro coniuge sia nei confronti dei terzi in ordine a posizioni giuridiche (e correlativi effetti patrimoniali) ben tipizzate. Ancora, l'assunzione della qualità di coniuge implica l'automatica attribuzione di status ad altri soggetti quali, ad esempio, i figli nati in costanza di matrimonio o - ancora - relativamente alla successione. In un "colpo solo", un singolo consenso ed una singola firma danno vita ad una pluralità di rapporti giuridici attuali e futuri! Tutto questo sul presupposto storico/naturale che siano un uomo ed una donna a decidere di dar vita a questa manifestazione di autonomia negoziale: uomo e donna che se si dichiarano amore (ovvio che non sempre è vero), se vogliono, possono avere vita facile (dal punto di vista del regolamento patrimoniale e della tutela delle rispettive posizioni) decidendo di utilizzare lo strumento giuridico del matrimonio che altro non è che una manifestazione di autonomia negoziale nella quale poco c'entra l'amore! Altrimenti possono tranquillamente decidere di seguire altri percorsi ed "arrangiarsi" consapevoli che, rispetto al"pacchetto all inclusive matrimonio", alcuni aspetti (patrimoniali) del loro menage saranno privi di regolamentazione e tutela. Questo relativamente da pochi decenni considerato che la convivenza more uxorio era considerata reato! E, fino al momento in cui non si è realizzato un allargamento dell'interpretazione del concetto di famiglia (peraltro non proprio completo) la costituzione del nucleo familiare attraverso la celebrazione del matrimonio è stato l'unico strumento per ricadere sotto l'ombrello delle garanzie costituzionali.

Domanda: dunque se decido di non sposarmi cosa succede? Vengono meno gli automatismi che la legge riconduce alla celebrazione del matrimonio come effetti dello stesso e, dunque, sarà mio onere ricorrere ai singoli strumenti giuridici disponibili per giungere alla regolamentazione delle singole fattispecie (e degli effetti) che di volta in volta il menage produrrà sempre ché queste possano essere riformulate in termini di assimilabilità a quelle prodotte nell'ambito di rapporto matrimoniale.

Ad esempio, da non sposato, potrò riconoscere un figlio "naturale", potrò acquistare un immobile assieme alla mia compagna o compagno e via dicendo... ma ad esempio, per quanto mi sforzi, non potrò mai assumere lo status di "vedovo" o "vedova"! Con le inevitabili conseguenze...

La risposta "sociale"... una riflessione!

Una prima riflessione: considerato che all'interno del gruppo sociale è palesemente rilevante la presenza di unioni stabili formalmente assimilabili a quelle derivanti dal matrimonio (posto che questo sia sempre e comunque uno strumento unico di regolamento dei rapporti tra soggetti che decidono di assumere la qualità di coniugi) è certamente discriminante l'impedimento che l'attuale lacuna normativa determina sotto il profilo sostanziale. In altri termini è discriminante non tanto prevedere come strumento di regolamento unitario dei rapporti patrimoniali tra conviventi solo il matrimonio ovvero l'assunzione dello status di coniuge, ma è discriminante non consentire che una scelta (volontaria e certamente più onerosa) non possa produrre - attraverso singoli strumenti giuridici - i medesimi effetti qualora voluti.

Una risposta semplice tuttavia ci sarebbe: sposati! Solo che in questo caso ciò che il legislatore ordinario ha fatto uscire dalla porta rientra dalla finestra aperta dal giudice costituzionale! Il matrimonio è un regolamento patrimoniale (che fino all'introduzione della legge sul divorzio poteva considerarsi definitivo) che poco ha a che fare con gli aspetti concreti dell'affectio... una volta istituzionalizzata nel matrimonio questa transita nell'ambito delle presunzioni.... e ce ne possiamo dimenticare fino a che non sorge qualche problema (vale a dire, ad esempio, ci rendiamo conto che è svanita e quindi decidiamo di separarci... se fosse vero fino il fondo il contrario perché gli ex coniugi avrebbero necessità di una legge che gli ricordi l'esistenza dell'affectio nei confronti dei figli?) e - forse - neanche ci si deve preoccupare se ci sia davvero perché la sua esistenza è resa insita nella scelta di creare il "pacchetto all inclusive" mentre, se al contrario, decido di manifestarla quotidianamente rinnovando il collante del menage ad ogni istante, ho dei problemi: "diversamente dal rapporto coniugale, la convivenza more uxorio è fondata esclusivamente sulla affectio quotidiana - liberamente e in ogni istante revocabile - di ciascuna delle parti e si caratterizza per l'inesistenza di quei diritti e doveri reciproci, sia personali che patrimoniali, che nascono dal matrimonio".

Ci sarebbe da discutere, però la sostanza della discriminazione è superata dal fatto che è possibile sposarsi e, uomo e donna, hanno facoltà di scelta: siete voi che avete deciso di non sposarvi! Arrangiatevi!

Quindi c'è chi può ma non vuole (e non si lamenti delle conseguenze perché è una scelta) è c'è chi vuole ma non può! Tralasciamo gli appartenenti alla categoria del chi non può perché vittima di un tipo più subdolo di discriminazione derivante dalla mancata attuazione di altre protezioni costituzionali (ad esempio il disoccupato incolpevole... magari plurilaureato precario!) e cerchiamo di cogliere il vero nocciolo della discriminazione.

L'attenzione della Corte Costituzionale

La Corte Costituzionale pone particolare attenzione nel centrare quale presupposto minimo ed ineludibile del matrimonio la diversità dei sessi dei futuri coniugi (cioè di coloro che possono) osservando, in sintesi, che:

• della coppia omosessuale non si è preoccupato nessuno anche se il fenomeno è conosciuto da sempre;
• questa (la coppia omosessuale) è comunque riconosciuta come formazione sociale... ma non assimilabile alla coppia coniugale;
• il matrimonio è tale (fondato sulla diversità dei sessi) perché - tra le altre cose - l'istituto è luogo di riconoscimento della pari dignità tra uomo e donna;
• la finalità procreativa del matrimonio (doverosamente puntualizzando "potenziale") lo differenzia dall'unione omosessuale;
• la diversità dei sessi è un presupposto "storico" ed, in buona, sostanza questa diversità non è oggi un dato genetico ma, superando la questione delle persone che hanno (faticosamente) affrontato un cambiamento di sesso, un dato formale (esteriore) attestato da un Tribunale;
• il contesto internazionale a cui ci si richiama, in realtà, propone una disciplina comunque fondata sull'osservazione che il matrimonio è fondato sulla diversità di sesso; disciplina cui, per quanto riguarda le altre unioni, il legislatore interno può adeguarsi.

Una osservazione: in tutto il testo della sentenza il termine affectio non compare mai!

Dunque, fuori dallo schema del matrimonio, la coppia omosessuale è una coppia che si caratterizza - non volontariamente, cioè non per scelta come può essere per una coppia eterosessuale - per l'inesistenza (per usare le stesse parole della Consulta) di quei diritti e doveri reciproci, sia personali che patrimoniali che nascono dal matrimonio perché costretta, perché discriminata, a non poter "elevare di rango" l'affectio quotidiana.

"Affectio" e la mancanza della differenziazione sessuale

Eccoci! Nella sentenza della Corte Costituzionale n. 461 del 2000 la convivenza more uxorio non può essere assimilata al rapporto di coniugio perché anche se alla fin fine gli elementi caratterizzanti possono essere sovrapponibili al matrimonio, la scelta volontaria di non "istituzionalizzare" l'affectio (che sembra essere punto essenziale e distintivo) priva i soggetti delle tutele caratteristiche del matrimonio stesso mentre, nella sentenza 138 del 2010 si afferma che il problema non è la volontà di istituzionalizzare l'affectio ma la mancanza formale di una differenziazione sessuale ad impedire l'accesso alle tutele del matrimonio. In buona sintesi è il legislatore che se ne deve occupare... Con una conseguenza non poco importante: se il riconoscimento della coppia omosessuale (che allo stato può solo atteggiarsi a coppia) passa per la sussistenza della differenziazione sessuale (perché è questo che differenzia in buona sostanza le varie tipologie di coppia) questa non può essere neanche equiparata ad una convivenza more uxorio (cioè in assenza di matrimonio ma comunque tra uomo e donna) con l'inapplicabilità, ad esempio, di quanto conseguente alle precedenti pronunce ovvero alla sentenza n. 559 del 1989 ed alla precedente sentenza n.404 del 1988... tanto per restare in sintonia con la recente pronuncia della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo (Strasburgo 2 marzo 2010). Dunque, nell'ambito delle proprie attribuzioni, la Corte Costituzionale ha esaminato la questione con un risultato forse di più ampia portata rispetto al petitum: la discriminazione esiste ed è a monte del semplice diniego delle pubblicazioni civili ad una coppia omossessuale. La discriminazione reale (e di più vasta portata) è costituita dall'inerzia del legislatore che, nel corso degli anni, ha frammentato il mondo delle coppie di fatto creando vere e proprie "categorie" di persone: conviventi more uxorio eterosessuali, conviventi omosessuali, conviventi more uxorio transessuali, famiglie legittime "naturali", famiglie legittimate ad esserlo purché uno dei coniugi abbia affrontato un cambiamento di sesso; forse è il caso di intervenire seriamente.

E' possibile una strategia non solo rivendicativa, ma al contrario, propositiva? Promuovendo una reale crescita del gruppo sociale si potrebbe - intanto - negoziare una nuova formula per sancire le unioni civili: un nuovo nome.

Patto di convivenza e patto di convivenza minimo

Patto di convivenza minimo e Patto di convivenza, dove il secondo sostituirebbe la parola matrimonio con questa idea di fondo: l'autonomia negoziale dei soggetti (cioè la concreta possibilità di scelta) è il motore del superamento della discriminazione se i presupposti e le condizioni di espressione della scelta sono identici per tutti gli appartenenti al gruppo sociale, le coppie che possono procreare avrebbero facoltà di scegliere tra una semplice convivenza, un patto di convivenza minimo (che offrirebbe le garanzie di tutela piene sotto il profilo patrimoniale del rapporto di coppia) e che si trasformerebbe automaticamente in patto di convivenza in caso di nascita della prole (con le piene garanzie per questa) in ogni caso con la possibilità di scegliere sin da subito il patto di convivenza, le coppie che non possono procreare (a prescindere dal perché) avrebbero la possibilità di scegliere tra la semplice convivenza o il sancire un patto di convivenza minimo (con piene garanzie del regolamento patrimoniale della coppia). Resterebbe discrezionale il regolamento dell'adozione (che potrebbe essere prevista anche per le coppie che non possono procreare). Tutti, dunque, avrebbero la possibilità di scegliere se sancire formalmente la loro unione come persone, come soggetti della coppia a prescindere dalla diversità sessuale o meno. Quest'ultimo elemento verrebbe a determinarsi come qualificante di una tutela rafforzata nei confronti della nascita della prole che, essendo naturalmente legata ad un presupposto oggettivo indipendente dalla possibilità di formalizzazione dell'unione di coppia, non potrebbe certo essere considerato fonte di discriminazione.