Francesco Paternostro

Il titolo di questo spazio di condivisione può sembrare strano, ma il tema della contrapposizione fra il tradizionale concetto di famiglia e l'omofilia è costantemente riproposto dai media con schieramenti ideologici contrapposti. Non è lontana la sostanziale definitiva chiusura dell'ordinamento italiano alla celebrazione di matrimoni tra persone dello stesso sesso argomentata in sede di discussione innanzi la Corte Costituzionale (cfr. La questione del matrimonio tra persone dello stesso sesso alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n.183/2010: alcune riflessioni provocatorie.) che ha sostanzialmente ribadito l'impossibilità per persone dello stesso sesso di dar vita ad una rapporto familiare (nel senso tradizionale) a tutti gli effetti. In altri termini viene ad affermarsi una sorta di “tolleranza” rispetto alla convivenza ma si priva la coppia omosessuale di una effettiva equiparazione giuridica alla coppia eterosessuale che formalizza (può formalizzare) la sua unione nello schema della famiglia “giuridica”.

Non è certo l'espressione di un concetto neutro: fuori dai rapporti che possono essere regolati (prevalentemente secondo modelli contrattuali) autonomamente rispetto allo status di “coniugi”, la coppia di fatto omosessuale ha non poche difficoltà... pensiamo solo alle questioni successorie, ad esempio. Ulteriore conseguenza, e non di poco conto, è una possibile menomazione delle concrete possibilità di realizzazione della persona: la genitorialità.. da quella naturale a quella adottiva ed a troncare “ogni speranza” uno degli assunti distintivi della Corte Costituzionale venne ad essere proprio la finalità procreativa del matrimonio tra persone di sesso diverso!

A ben vedere però, si discute “solo” della possibilità di riconoscimento di una coppia con la preclusione della possibilità di realizzare gli effetti caratteristici dell'unione matrimoniale: si discute cioè del presente e del futuro, ad esempio rispetto alla genitorialità... ma se questa fosse già stata espressa? La consapevolezza del proprio orientamento sessuale è frutto di un percorso del tutto personale (l'omosessualità non è una malattia ma una condizione personale) e può ragionevolmente esprimersi in qualunque momento della vita, non è quindi infrequente che questa si realizzi magari dopo (o durante) un “normale rapporto matrimoniale” eterosessuale dal quale sono nati dei simpatici pargoletti. Cosa succede allora?

Nulla? La coppia coniugale è destinata alla separazione? E se questa dovesse essere conflittuale? La manifestazione del “nuovo” orientamento sessuale potrebbe incidere sulla realizzazione della genitorialità? Ora, considerato che la questione – a meno di casi particolarissimi per i quali sarebbe investito certamente il Tribunale per i minorenni – nell'ambito della volontaria giurisdizione (il giudizio relativo alla separazione ricade in quest'ambito) la questione potrebbe essere sollevata solo da una delle parti: la prossima ex-moglie contro il coniuge o viceversa.

Se l'assunto è quello di una separazione giudiziale la questione si potrebbe porre sotto due profili: l'addebito della separazione e l'affidamento ovvero investire l'idoneità genitoriale e quindi proprio l'esercizio della potestà.

Riguardo il profilo dell'addebito il problema si è posto relativamente al giudizio (morale) espresso da alcuni giudici che avevano ravvisato una maggiore gravità e lesività nella condotta infedele concretizzatasi in una relazione omosessuale (T. Brescia, 14/10/2006), affermazione successivamente ridimensionata quando si è affermata l'irrilevanza della “tipologia” della relazione rispetto alla violazione dell'obbligo di fedeltà assunto nei confronti del coniuge: è l'infedeltà ad essere causa dell'eventuale addebito qualora sia da considerarsi fattore causale della separazione, non l'eventuale natura omossesuale della relazione (Cassazione Civile, Sez, I, 01/0/2005, n. 4290 )!

Quanto all'incidenza sulle capacità genitoriali della consapevolezza e della manifestazione dell'orientamento sessuale di uno dei genitori (e la questione sarebbe quindi sollevata in seno ad una separazione conflittuale) le domande potrebbero essere di due tipi: volte all'affermazione della totale inidoneità della figura genitoriale che ha manifestato la propria identità e quindi l'eventuale decadenza dalla potestà genitoriale, oppure destinate all'affermazione di un regime di affidamento esclusivo della prole variamente motivato al fine di far propendere l'esito del giudizio verso un regime considerato residuale a seguito dell'entrata in vigore della legge 54/2006.

Il problema, fortunatamente, è stato correttamente affrontato nel considerare l'orientamento sessuale del genitore ininfluente sulle decisione in merito all'affidamento quando il comportamento dello stesso genitore sia comunque improntato alla salvaguardia ed alla tutela dell'armonioso sviluppo psicofisico del figlio (minore) considerando – appunto – l'attuazione dell'interesse del minore prevalente. Chiarificatrice di questo concetto è la sentenza del Tribunale di Catania (Sez. I 13/02/2008) che riconoscendo l'addebitabilità della separazione alla madre a causa della sua relazione extraconiugale (omossessuale) affida in via esclusiva alla stessa i figli minori in ragione della condotta violenta del padre. Nello stesso senso (prevalenza dell'interesse del minore) il Tribunale di Bologna ha ritenuto irrilevante ai fini della scelta del regime di affidamento condiviso, la dichiarazione relativa alla propria omossesualità e, non solo, non ha ritenuto che la stessa dichiarazione potesse costituire presupposto per l'adozione di provvedimenti limitativi del rapporto genitoriale (Trib. Bologna 15/07/2008).

In buona sostanza, rispetto alla capacità genitoriale ed alla sua estrinsecazione, viene ad essere ribadito il principio secondo il quale è la condotta (in senso qualitativo) del genitore in quanto tale ad essere eventuale oggetto di valutazione rispetto all'interesse del minore qualora di debba decidere in tal senso e non già il fatto che questi possa aver dichiarato un orientamento omofilo piuttosto che eterosessuale (Trib. Bologna 15/07/2008 “il semplice fatto che uno dei genitori sia omosessuale non giustifica — e non consente di motivare — la scelta restrittiva dell’affidamento esclusivo”, Trib. Napoli 28 giugno 2006, in Giur. merito, 2007, App. Napoli, 11 aprile 2007, 11.1067, in Fam. pers. Succ. 2008, 234, Cass., sez. I, 18 giugno 2008, n. 16593).